Democracia y Derecho Penal, dos palabras que no se suelen ver juntas en la misma oración. No obstante, ya hace un tiempo se ha venido hablando de las implicaciones de la teoría democrática para con el derecho penal y viceversa, y si mis cálculos son correctos, en tiempos venideros escucharemos aún más sobre el tema.
Sin caer en el error de presumir que la historia se comporta como una línea progresiva en el tiempo, podemos decir con algún grado de seguridad que la tendencia ha sido a una mayor democratización.[1] Esto no quiere decir que dada unas determinadas circunstancias la tendencia cambie al totalitarismo. Solo habría que considerar como en la antigüedad conocemos de una idea de la democracia a manos de la democracia atenienses y del senado romano, para luego dar paso a las monarquías totalitarias de la época medieval. Incluso sin llegar a esto, se puede decir que en determinado momento puede haber (como ocurre) competencia entre ideas, en donde haya instancias en donde se favorece una mayor democratización y en otras donde no. Piénsese en esferas sociales que antes estaban controladas por las comunidades y que ahora son controladas por grupos profesionalizados, como la función de proteger y mantener el orden que ahora realiza la policía. También puede pensarse en lugares en los cuales los valores y las prácticas distan mucho de las que se piensan son democráticas, como es el caso de Brunei. Pero aún en aquellos lugares donde los ideales continúan siendo los de democracia (a pesar de que otros ideales presenten competencia, como la tecnocracia) puede percibirse como los valores (si bien no las instituciones) presentan una creciente inconformidad y escrutinio del quehacer político. Este ímpetu va de la mano con la era informática en la que vivimos, en donde desde el espacio privado (el hogar) se puede entrar en la esfera pública a través de las redes sociales.
Cuando se habla de democracia y derecho penal se habla del lugar que ocupa el derecho penal dentro de los postulados de un estado democrático. En especial, los autores que tratan el tema se preguntan de donde emana la autoridad del estado para disponer que conducta x constituye delito y que la pena para ese delito es y. En pocas palabras lo que está en juego es la legitimidad del derecho penal como es concebido hoy en día.
La respuesta a la pregunta de por qué se explora la legitimidad del derecho penal, viene dada en gran parte como reacción a la sobrerrepresentación de algunos colectivos sociales dentro del sistema penal, ya sea en los tribunales y/o prisiones. Esto no quiere decir que sea la única razón o la razón, pero ciertamente el aumento de las penas y de los actos constitutivos de delitos han puesto a muchos a pensar sobre el rol del derecho penal en la sociedad, y sus límites.
Haciendo referencia a la temática de democracia y derecho penal, vamos a ver si podemos responder tres interrogantes. La primera, ¿quién crea la legislación penal?, la segunda, ¿quién debería ser parte de la creación de la legislación penal, y cómo se debe crear la legislación penal?
¿Quién crea la legislación penal?
Si se es una persona que cree que aún en la actualidad hay un déficit democrático en la legislación penal, entiendo que lo primero que habría que preguntarse es ¿y como así? Entonces, ¿quién en la actualidad crea legislación penal? ¿no es el pueblo a través de sus representantes?
Las discusiones sobre la democracia y el derecho penal han tomado auge en momentos donde las políticas criminales se han identificado aún más con el pueblo. Me refiero al señalamiento de académicos y medios noticiosos que indican que el alza de las conductas tipificadas como delitos y el aumento de penas se debe a la voluntad general del pueblo vis-a-vis la voluntad de una elite, como indica el término de populismo punitivo.
Si esta es la circunstancia, a primera vista, parecería raro que se abogue por una mayor intervención del pueblo sobre las políticas penales. Sin embargo, llegar a la conclusión de que el pueblo es el causante del clima punitivo actual sería admitir con certeza que es el pueblo el que en realidad toma las decisiones sobre la política criminal o como mínimo que, aunque no es el pueblo el que toma la decisión las personas que la toman utilizan como único criterio la preferencia del pueblo. No me atrevo a decir que esto no es cierto, pero al mismo tiempo me cuesta decir que lo es.
En los países en los cuales la estructura de gobierno es republicana, por lo general, tienen en algunos de sus niveles de gobierno (hay muchos municipios que han implementado algún grado de democracia participativa, hasta países y estados) lo que denominamos democracia representativa. En pocas palabras un órgano elegido por el pueblo, que toma decisiones en representación del pueblo (sin necesariamente tener que concordar con la voluntad del pueblo, por diseño) que afectan al pueblo. Son estos órganos (las legislaturas) los llamados a tomar decisiones respecto a la política pública, por supuesto, junto a la puesta en práctica del ejecutivo. Pero de nuevo, esto no quita que la decisión que estos toman sea basada en el pueblo. Puede ser que, aunque el pueblo no pase la ley, la ley represente exactamente la voluntad de los ciudadanos. En muchas otras ocasiones la voluntad plasmada en la legislación viene dada en parte por comités de expertos, o la legislación expresa solamente la voluntad de estos.
En efecto, muchas son las ocasiones en las cuales las leyes (si no en todas) en su exposición de motivos sugieren que se deben a la voluntad del pueblo, o que se han tomado en cuenta los intereses y preocupaciones del pueblo. Pero ¿cómo los legisladores se enteran de esta voluntad, intereses o preocupaciones? Se pueden dar una diversidad de contestaciones a esta interrogante, pero aquí vamos a tratar de la opinión publica.
Es muy difícil ir puerta por puerta preguntando, “oye ¿y tu que crees si aumentamos la pena de robo a 16 años?” Y aún si así se hiciera, lo más probable es que estemos ante una contestación insatisfactoria. “No sé” “Me da igual” “Total si yo no robo, los que roban son otros” “No estoy de acuerdo” “¿Pero van a seguir aumentando las penas?”. Pues a cambio de ir puerta por puerta (y obtener una respuesta insatisfactoria) a lo que se suele recurrir es a las opiniones de encuesta (y obtener una respuesta insatisfactoria y poco representativas).
Ya hace unos años Bourdieu había escrito sobre lo poco representativo, lo manipulativas, desinformadas y en general poco útil que pueden ser las opiniones de encuesta. Para que nos hagamos una idea, ¿en cuántas ocasiones uno ha incurrido en la práctica de contestar encuestas sin en realidad saber sobre lo que se nos están preguntando? O ¿Cuántas hemos contestado de acuerdo a lo que creemos será compartido por una mayoría de la población? Incluso, ¿Cuántas veces hemos pensado que las encuestas manipulan la manera en que pensamos? (Si tal candidato va al frente estoy perdiendo mi tiempo con apoyar al que va perdiendo) Todas estas deficiencias y aspectos negativos de las encuestas se debe a que la información plasmada en ellas rara vez es informada y representativa. Por eso los que han explorado el tema de democracia y derecho penal apuntan que las decisiones respecto a la política criminal deben estar abiertas a un proceso más democrático que el actual, en el cual se incluya a la mayor cantidad de personas (que son las que en última instancia van a recibir las crudas consecuencias de la ley penal). Lo que nos lleva a ¿Quién y cómo se debe crear la legislación penal?
¿Quién y cómo se debe crear la legislación penal?
La respuesta por el quién, son las personas que van a estar afectadas derecho penal. El derecho penal regula muchos ámbitos de nuestras vidas. En muchas ocasiones la ley penal tiene el objetivo de expresar mediante el castigo a un particular su desprecio por ciertas conductas, con el propósito de que otros no la cometan. Por mas sensata que parezca esta aproximación hay un dicho que lee como sigue: “Nadie aprende por cabeza ajena”. Una de las críticas de la corriente de democracia y derecho penal es que, por más que el derecho pretenda disuadir mediante el castigo, nunca cumplirá su misión satisfactoriamente si la legislación se ve como una imposición alejada de la realidad y de las necesidades de aquellos que la deben tolerar.[2]
Como respuesta a este problema, los teóricos de democracia y derecho penal proponen que las personas llamadas a tolerar la ley penal tengan mayor participación en su diseño y que este proceso de participación tome la forma de la democracia deliberativa.
Democracia deliberativa
La democracia deliberativa sigue en gran medida los postulados de Habermas sobre la importancia de entablar un dialogo donde se sopesen los puntos a favor y en contra, propiciando un ambiente transparente donde el objetivo no es tanto generar una opinión sino una opinión informada “que involucre a todos los potencialmente afectado por la decisión que va a tomarse . . .”.[3] En donde se sopesen los pros y los contras de cada medida propuesta, en un contexto en donde haya mutua consideración, debate y reflexión de los ciudadanos en unísono con cualquier experto (de acuerdo con su área) que pueda facilitar la discusión.[4]
Otras consideraciones
A parte de las preguntas aquí esbozadas, quedan muchas interrogantes más a las que se tiene que enfrentar la democracia y el derecho penal. Especial atención debe darse a las interrogantes que tratan el problema de la implementación práctica de un derecho penal más democrático. Si el gran cuestionamiento (o uno de los grandes cuestionamientos) de la democracia y el derecho penal es la propia legitimidad del derecho penal la pregunta seria, ¿Cómo hacemos para que se vean representados los intereses y preocupaciones de un pueblo? ¿Qué herramientas construimos y/o utilizamos para que el proceso de creación de la ley penal (y la aplicación) sea más democrático? A esta pregunta Varona ha dado algunas contestaciones como la utilización de la justicia restaurativa, un consejo ciudadano (un órgano con poderes de asesoramiento que el legislador debe tomar en cuenta) y la acción popular (la iniciación del proceso penal, acusación, por colectivos que no son los directamente afectados.[5]
Ciertamente no se pretende que estas propuestas sean la respuesta a la pregunta de cómo crear un derecho penal más democrático. Lo que se pretende demostrar es como el derecho penal puede ser diferente y más participativo a lo que lo pueda ser en nuestras respectivas naciones. El grado de participación necesario puede variar de país en país, como es el caso de que en países ya se estén llevando a la practica alguna de las propuestas adelantadas. No obstante, sin importar el rumbo práctico que tome la democracia y el derecho penal, lo que presumo es que la temática solo acaba de comenzar. Al final lo que esta en juego es la propia legitimidad del derecho penal y su capacidad para mantener el orden y seguridad en la sociedad.
[1] Ronald Inglehart & Christian Welzel, Modernization, cultural change, and democracy: The human development sequence (2005).
[2] Tom R. Tyler & Jonathan Jackson, en Tankebe/Liebling (eds.), Legitimacy and Criminal Justice 92-93 (2013); Jonathan Jackson Et al., Why do People comply with the law? Legitimacy and the influence of legal institutions, 52(6) British Journal of Criminology 1063 (2012).
[3] Roberto Gargarella, Castigar al prójimo: Por una refundación democrática del Derecho penal 129-130 (2016).
[4] Daniel Varona Gómez, Derecho penal democrático y participación ciudadana, 2 Indret: Revista para el Análisis del Derecho 1, 30 (2018) (disponible en https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5171115.pdf).
[5] Id. en las págs. 36-38.
El Papiniano 