Introducción
La Justicia Restaurativa como modelo punitivo es un área con potencial para beneficiar tanto a la víctima como al infractor, viendo a estos últimos como personas iguales conectados por la ocurrencia de un hecho delictivo y no como entidades separadas. Esta unión evitaría bifurcaciones en la manera de tratar tanto a víctimas como a infractores que redunden en la exclusiva atención de uno sobre el otro, y por ende en la reducción o eliminación de derechos por uno a favor del otro.Sin embargo, existe entre los teóricos y la practica de la Justicia Restaurativa divergencias en cuanto al tipo de Justicia Restaurativa a implementarse. Estas divergencias son aún más notables cuando entran en la ecuación delitos en los cuales el infractor es un adulto y en delitos de mayor gravedad.
En atención a la creciente implementación de modelos restaurativos, Shapland discute los distintos mecanismos existentes de Justicia Restaurativa, las distintas teorías que alimentan estas prácticas y las teorías que se necesitan desarrollar para atender el creciente movimiento a la implementación de Justicia Restaurativa. Al final Shapland apunta a una teoría de Justicia Restaurativa que trabaje de forma integrada con el sistema de justicia penal, que atiende a valores de derechos humanos reconocidos universalmente y que no dependan de las disposiciones de una comunidad. Al final este modelo restaurador debe ser implementado por el estado y llevado a cabo por profesionales que sirvan de facilitadores, en donde la viabilidad del modelo y la idoneidad del acuerdo al que puedan llegar las partes sea determinado por las mismas partes que afectadas en el hecho delictivo, la víctima y el infractor, ellos como individuos.
Nuevos desafíos de la Justicia Restaurativa
Shapland en su artículo titulado Implications of growth: Challenges for restorative justice, discute los desarrollos llevados a cabo en la implementación de medidas restaurativas, especialmente en el Reino Unido, y los desafíos que enfrenta una Justicia Restaurativa que busca expandir sus horizontes más allá de su aplicación a casos de justicia juvenil. Como resultados de estos esfuerzos de expansión la autora encuentra una serie de desafíos a los que se vería enfrentado la aplicación de un modelo restaurador que incluya casos en los que el infractor es un adulto y casos en los que el hecho delictivo se ha caracterizado como uno de mayor gravedad. Como resultado de estos avances la autora entiende que esta ampliación llevará a una mayor integración del modelo restaurador con el sistema de justicia penal.[1] Por su parte, esta integración también tenderá a crear una clase profesional que sirva de facilitador en las conferencias según aumenta el numero de ofensas dirigidas al modelo restaurador y a su vez aumentan de seriedad.[2] Como indica la autora, estas implicaciones engendran en sí debates al interior del modelo restaurativo, pues se debate si los valores promovidos mediante el modelo restaurativo deben ser comunales con un arraigue más local o si por el contrario deben atender valores de rango universal. Por su parte, se debate igualmente si los llamados a servir de facilitadores deben ser igualmente parte de la comunidad o si estos pueden provenir de una organización profesional con pretensiones nacionales.[3] Estos debates, al igual que el hecho de que se quiera implementar un modelo restaurador que abarque más hechos delictivos requieren un mayor desarrollo de la teoría detrás de la Justicia Restaurativa, y a esta tarea se pone la autora en el resto del escrito.
- Nuevos desarrollos teóricos
Al hablar de nuevos desarrollos teóricos la autora es consciente de que no se debe abandonar los desarrollos teóricos de la Justicia Restaurativa, sino que se deben desarrollar otras perspectivas que junto a las anteriores sirvan a las distintas formas que pueda tomar la justicia restaurativa de acuerdo con el caso en particular que se este dilucidando.
Al referirse a la reexaminación de las teorías restaurativa, la autora se refiere a teorías ligadas a su contexto y a sus tiempos. Como producto de su contexto estas teorías se preocupan por crear una justicia alternativa, y como hacer justicia de manera distinta a la justicia penal y las formas que tomaría la pena o el castigo, dejando en gran medida de lado a la víctima.[4] Sin embargo, estas teorías son más complejas que las características generales que le atribuye la autora, y así mismo esta lo hace saber. Por ejemplo, tomó a Braithwaite y su teoría de avergonzamiento reintegrador, y como este, si bien daba énfasis a la intervención de la comunidad en el proceso de Justicia Restaurativa de lo cual la autora no es totalmente partidaria (por lo menos no para todo tipo de caso), enfatiza en la importancia de dar continuidad a los acuerdos alcanzados por medio del modelo restaurador, celebrando el arrepentimiento y la asunción de responsabilidad por parte del infractor. A esto le da mucha importancia la autora pues como indica esta celebración es importante para el mantenimiento de un sistema de Justicia Restaurativa y para atender la problemática de la reinserción.[5]
En esta línea la autora atiende las formulaciones teóricas de otros autores que dan énfasis a la intervención de la comunidad en el proceso restaurativo, y que discuten la coexistencia del castigo con la justicia restaurativa. Para la autora estas discusiones no le preocupan mucho pues en su entender la Justicia Restaurativa debe tomar la forma que las partes a través de la conferencia establezcan como la mejor forma de solucionar el problema que los puso en el lugar de víctima y ofensor. Esto trae como resultado una variación en los procesos de Justicia Restaurativa, lo que lleva a la pregunta de qué es Justicia Restaurativa. Al considerar esta pregunta la autora nos remite a los valores que se ven implicados en este modelo, que es a su vez la razón por la cual se mira a la Justicia Restaurativa en lugar del sistema de Justicia Penal.
- Desarrollo de la Ética Restaurativa
La autora enumera los valores que dieron origen a la Justicia Restaurativa:
- Voluntariedad
- Inclusividad
- Comunicación
- Seguridad
- Acuerdo voluntario
- Facilitadores y mediadores neutrales que garanticen lo anterior.[6]
Al final del artículo la autora enfatiza la determinación de estos valores para que estos sirvan de guía en la aplicación del modelo restaurador a la amplia gama de delitos y eventos a los que se pretende expandir la Justicia Restaurativa.
Discusión
En esta parte del escrito la intención es discutir uno de los desafíos que representa expandir la Justicia Restaurativa a una gama más amplia de delitos y de mayor severidad, este es: ¿quién debería participar en la Justicia Restaurativa?
- ¿Quién debería participar en la Justicia Restaurativa?
La pregunta sobre quién debería participar en la Justicia Restaurativa esta subsumida dentro de una pregunta mayor, y a la cual la autora hace mención como de importancia para que se pueda ampliar la Justicia Restaurativa a una mayor cantidad de situaciones. La pregunta principal redunda en la definición de Justicia Restaurativa. Las implicaciones de esta pregunta van más allá de las concernientes a los distintos sujetos de la Justicia Restaurativa, esta incide sobre la supervivencia misma del modelo.[7] Siendo cierto que la contestación a esta pregunta requiere de una formulación teórica de la definición de Justicia Restaurativa.
- ¿Qué es la justicia restuarativa?
Justicia Restaurativa es un concepto amplio, y para lo que algunos puede ser justicia restaurativa para otros no lo es. En su aspecto más general justicia restaurativa es una respuesta al fenómeno de la criminalidad que se enfoca en la reparación del daño, envolviendo activamente a la víctima, al ofensor y a la comunidad en el proceso de reparación y rehabilitación.[8]
La actual respuesta a la criminalidad se centra en la culpabilidad y el castigo, cuya determinación esta hecha por unos profesionales que se distancian de las personas que tienen un interés directo en la acción penal. Si el conflicto que surge del daño que ocasiona el ofensor a la víctima y a la comunidad se ve en términos propietarios (como sugiere Christie), entonces podemos ver que en la actualidad el conflicto entre estos actores es robado por las autoridades gubernamentales, que ahora son las únicas con autoridad para “resolver” el conflicto. En esto respecto la Justicia Restaurativa pretende devolverle a los directamente interesados (la víctima, el ofensor y la comunidad) la propiedad del conflicto.[9] Es en este sentido bajo el cual Tony Marshall describe a la Justicia Restaurativa como “un proceso por el cual todas las partes con interés en una ofensa particular se reúnen para resolver colectivamente como lidiar con las repercusiones de la ofensa y sus implicaciones para el futuro”.[10]
Sin hacer el mínimo alarde de haber definido la Justicia Restaurativa, para propósitos de este artículo tendrá que bastar esta.
- Los sujetos de la Justicia Restaurativa
Desde una mirada teórica los sujetos de la Justicia Restaurativa son: la víctima, el ofensor, y la comunidad.[11] Como indica Pavlich la idea de esta caracterización es eliminar la impersonalidad del sistema de justicia penal y su fijación exclusiva en el ofensor.[12] Al enfocarse en estos sujetos la Justicia Restaurativa se aleja de la impersonalidad y la abstracción que caracterizan al sistema de justicia penal bajo la idea de crear un sistema imparcial, justo y equitativo, pero esta misma idea a llevado a que este sistema deje de lado a los actores que son afectados más directamente por la ocurrencia de hechos delictivos. Además, como también indica Pavlich el hecho de que la Justicia Restaurativa se dirija específicamente a las personas directamente afectadas tiene el objetivo de eliminar las etiquetas que permean en el sistema penal, derivadas de la construcción del sujeto como delincuente y de la búsqueda de la culpabilidad.[13] En este sentido Strang y Braithwaite nos indica que es una característica de la Justicia Restaurativa el enfocarse en el daño en lugar del delito.[14]
Sin duda estos elementos teóricamente diferencian al modelo restaurador del sistema de justicia penal bajo el cual el estado ejerce su poder. Sin embargo, la problemática de esta caracterización yace en la aplicación del modelo. Sin limitar los problemas a los dos que se presentan aquí, uno es (1) la intervención del estado, y (2) la voluntariedad de la víctima y el ofensor en la intervención de otras partes afectadas.
- Intervención del estado
La autora apuesta a un modelo que tome como primer objetivo el insumo de las partes en el proceso y culminación del modelo, atribuyendo así los resultados del proceso de mediación a lo que la víctima y el ofensor acuerden. En este punto la autora parece enfocarse más en la actuación del estado en el proceso de mediación (o en la no deseabilidad de su intervención), pues si bien es cierto que el estado en primera instancia no debe figurar en el modelo restaurador, lo cierto es que este aún controla la primera fase del proceso, esto es la remisión o el referral. La autora esta consciente de que la aplicación del modelo restaurativo en mayores casos y en casos de mayor gravedad puede crear en la mente de los jueces y fiscales, a los que en primer lugar llega a la atención la ocurrencia de un hecho delictivo, una desconfianza en los resultados del modelo.
Por otra parte, pueden surgir problemas en cuanto a la voluntariedad de las partes y el acuerdo que al final se tome, pues ¿cuáles son las voces que formaran parte del acuerdo final?, ¿la víctima estará dispuesta a que los reclamos de la comunidad formen parte del acuerdo?, y ¿qué de la voz del ofensor? No es sencillo lidiar con un hecho delictivo, pero ya esto no será defecto del modelo restaurador, sino que es algo que forma parte del evento mismo.
- Intervención de la comunidad
En este escrito no se pretende entrar en consideraciones profundas de los sujetos del modelo restaurativo, pero sí utilizaré este medio para recalcar, aún más que la autora, la presencia de la comunidad en las conferencias del modelo restaurativo. Con esto no se quiere decir que la autora no valora la vertiente comunitaria o que no le da la importancia debida, todo lo contrario. Sus expresiones hacia el final del artículo en relación con las preguntas que se deben contestar en gran medida se refieren a la participación de otras personas además de la víctima y el ofensor.
Shapland nos presenta la tensión que existe entre la intervención comunitaria con sus respectivos valores, y la intervención de un organización nacional de profesionales con valores universales, que en principio aplican a todos por igual.[15] La autora parece apostar por la segunda, por razones ligadas al temor que la justicia restaurativa puede tomar tanto aspectos negativos como positivos dependiendo de la comunidad en donde se aplique.[16] No obstante, ésta admite que también existen peligros en la creciente profesionalización de una organización nacional.[17] A este temor es al que se referirá ahora, y es el temor de los neo-marxistas, que ya teóricos con Pavlich se han dado a la tarea de aplacar. Y el problema surge por la desconfianza que se le atribuye tanto al estado como a las comunidades, como se pudo observar en el escrito de Shapland. Por un lado, la Justicia Restaurativa busca alejarse del sistema de justicia penal ofreciendo mayor voz a las personas directamente afectadas por el hecho delictivo. Por otro lado, la Justicia Restaurativa parece necesitar ayuda de las instituciones gubernamentales, y los aparatos de los cuales se quiere alejar para aplacar los aspectos negativos de una comunidad que lo que aplique es una justicia de linchamiento. Esto parece ser una de las vertientes de los que Pavlich llama imitor paradox.[18] Esta paradoja se refleja en el temor de los neo-marxistas quienes ven los procesos de mediación comunitaria como una forma que tiene el estado para extender su poder y control sobre la sociedad, distribuyendo los casos menores a voluntarios en la comunidad y de paso manejando la crisis fiscas, pero en la practica manteniendo control sobre estos procesos.[19] A esto responde tanto Shapland como Pavlich a la necesidad de definir los contornos de la Justicia Restaurativa con tal de separarla de las respuestas del sistema de justicia penal, y aplacar los temores que ven en esta respuesta una expansión disfrazada del estado.[20] Por lo tanto, mediante la definición de los valores de Justicia Restaurativa que propone Shapland como la exploración y desarrollo del concepto de “governmentality” defendida por Pavlich la Justicia Restaurativa debería llegar a un estado de definición que aplaque los temores que ven en su expansión la cara del estado, lo que tiene como consecuencia el que la Justicia Restaurativa forje su propia marca (diferenciada del sistema de justicia penal, aunque trabaje o no como complementaria a esta) en su camino de expansión a atender una mayor variedad de situaciones.
Conclusión
La solución de la autora a la expansión del modelo restaurador parece en este sentido responder a una mirada pragmática a la aplicación del modelo, y a su vez es reflejo, cómo argumenta la autora, de los desafíos teóricos que todavía enfrenta la Justicia Restaurativo. Como se puede ver en este escrito se ha hablado de delitos, de ofensor, de víctimas, y muchas de nuestras comunidades no pueden entender estos conceptos (incluyéndome) sin hacer referencia a los postulados del sistema de justicia penal. El mismo hecho de que se active el modelo restaurador responde a la identificación de una norma penal que se ha violado. Con esto no quiero insinuar que el modelo restaurativo no aporte nada diferente, pues no sería correcto llegar a tal afirmación, lo que se quiere expresar es que mientras el modelo restaurador siga siendo un apéndice o una reforma dentro del sistema de justicia penal seguirán existiendo limites a su aplicación, y a su vez, seguirán existiendo conflictos entre el poder policial del estado y los valores inculcados en las comunidades directamente afectadas, conflictos que debe atender la teorización del modelo de Justicia Restaurativa.
[1] Joanna Shapland, Implications of growth: Challenges for restorative justice, 20(1) International Review of Victimology 111-27, 115 (2013).
[2] Id.
[3] Id. en la pág. 119.
[4] Id.
[5] Id. en la pág. 120.
[6] Id. en la pág. 123. En relación al valor número seis, no estoy totalmente de acuerdo con la autora pues entiendo que los facilitadores no deben ser neutrales. Para una mayor explicación de este punto de vista véase Justicia Restaurativa no es Mediación Penal, Sociedad Científica de Justicia Restaurativa, https://sites.google.com/site/sociedadcientificadejr/-que-es-la-justicia-restaurativa/justicia-restaurativa-no-es-mediacion-penal (última visita 23 de noviembre de 2020).
[7] En relación con este apartado, Pavlich resalta la importancia de definir los contornos de la Justicia Restaurativa en pos de diferenciarla del sistema de justicia penal, limitando así argumentos como los propuestos por los neo-marxistas, que han visto en la Justicia Restaurativa una expansión del ámbito del poder del estado y no una medida que por el contrario lo limita. George Pavlich, Governing Paradoxes of Restorative Justice 8 (2005).
[8] ¿Qué es la Justicia Restaurativa?, [8] Sociedad Científica de Justicia Restaurativa, https://sites.google.com/site/sociedadcientificadejr/-que-es-la-justicia-restaurativa (última visita 23 de noviembre de 2020). Véase también Daniel W. Van Ness & Karen Heetderks Strong, Restoring Justice: An introduction to Restorative Justice 22 (4ta ed. 2010), disponible en https://dl.uswr.ac.ir/bitstream/Hannan/130143/1/Daniel_W._Van_Ness%2C_Karen_Heetderks_St rong_Restoring_Justice__An_Introduction_to_Restorative_Justice_%2C_Fourth_Edit-DQ_65R7S.pdf.
[9] Nils Christie, Conflct as Property, 17(1) Bristish Journal of Criminology 1, 8 (1977).
[10] Tony Marshall, Restorative Justice: An overview 5 (1999).
[11] Mark S. Umbreit, The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research xxv (2001).
[12] Pavlich, supra nota 7, en las págs. 11-12.
[13] Id. en la pág. 12.
[14] Heather Strang & John Braithwaite, Restorative Justice and Civil Society 1-2 (2001).
[15] Shapland, supra nota 1, en las págs. 118-19.
[16] Id. en la pág. 118.
[17] Id. en la pág. 119.
[18] Pavlich, supra nota 7, en la pág. 14. Sobre este concepto Pavlich se refiere a “una tensión que permite a la justiciar restaurativa existir como una entidad aparentemente similar, internamente consistente aunque esta simultáneamente comprometida con dos fundaciones opuestas: a saber, como un substituto e imitador de conceptos e instituciones de justiciar penal”. Id. (traducción propia).
[19] Id. en la pág. 8
[20] Pavlich en especifico utiliza el concepto de “governmentality” de Foucault para atender a la definición de los contornos de la Justicia Restaurativa, en relación a esto comenta que: “Basándos en el trabajo de Foucault, algunos propusieron conceptualizar la mediación comunitaria como una nueva constelación de relaciones de poder-conocimiento desplegadas en nombre de la justicia. Al explorar los modelos de poder introducidos por la justicia comunitaria, se podrían trazar sus alineamientos o separaciones de los modelos políticos soberanos y disciplinarios. Id.
El Papiniano 