- Fenómeno de la pornografía infantil
Tanto la pornografía infantil como la victimización infantojunvenil, fenómenos cuya concienciación es relativamente reciente, o más visibles por cambios en las percepciones de las personas y de la tecnología, que hace aún más visibles conductas que anteriormente no lo eran o lo eran muy poco, son conceptos cuya definición es problemática. Como indica Pereda Beltran no es hasta hace poco que se ha venido dejando atrás la concepción de que los menores son propiedad de los padres, que por lo tanto, la crianza y el trato de estos debería estar dictado por el circulo cerrado de la familia.[1] Por su parte, es de gran relevancia que para el 1989 se reconoció el derecho de ser niño y el disfrute de una buena infancia en la Convención sobre los Derechos del Niño.[2] Por lo que se pudiera decir que la preocupación desde un ámbito social y comunitario por el bienestar de los menores es relativamente reciente, y anteriormente del monopolio de los padres.
En el caso de la victimización infantojuvenil una de las áreas de mucho debate con relación a la definición es el de qué constituye maltrato (aspecto que varía mucho culturalmente). La segunda área de mucho debate es en cuanto a lo que constituye abuso sexual, que es a lo que respecta este trabajo.[3] Al respecto existe debate en cuanto a la edad mínima de consentimiento, sobre la victimización entre menores, sobre si la pornografía infantil virtual debería ser punible, entre otros. En últimas instancias los contornos de estos debates dictarán la manera en la que podamos detectar victimización infantojuvenil. Este hecho por sí solo es de gran importancia pues como se defiende a partir de la victimología del desarrollo, las características y los efectos de la victimización son diferentes según la etapa de la vida en la cual se encuentra la víctima.[4] La gran dependencia de los niños y la confianza que se le depositan a los adultos, hace de estos víctimas de especial vulnerabilidad.[5] Por lo que mientras más se conozca sobre los distintos modos de victimización de los menores, y mientras más conciencia pública exista sobres las mismas, mayores serán las posibilidades de remediar los efectos psicológicos de la victimización, o evitarla del todo.
Un punto de victimización infantil importante, específicamente sexual, es la pornografía infantil. Este fenómeno se basa en la explotación de los menores, los cuales son forzados a llevar a cabo actos sexuales con el objetivo de obtener ganancias.[6] Al igual que otros tipos de abusos sexuales, este se basa en la coerción, manifestada a través de la autoridad y el engaño, y en la posición del menor como una figura dependiente y de menor madurez biológica, que se representa en la asimetría de edad.[7]
Uno de los mayores problemas alrededor de la pornografía infantil es la diferenciación entre la pornografía infantil y la pornografía infantil virtual. La definición de pornografía infantil dependerá en gran medida del ámbito desde el cual se concibe esta, veamos. Las Naciones Unidas definen pornografía infantil como “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.[8] Como se puede ver en esta definición se incluye la pornografía infantil simulada o virtual, sin embargo, en términos jurídicos suele haber mayor resistencia en cuanto a la inclusión de esta modalidad ya que se estaría castigando “un delito sin víctima cuyo bien jurídico protegido sería muy difícil delimitar”.[9] En este particular, ocurre algo parecido a los problemas de delimitación de los delitos de odio, y como para tener una mayor comprensión del fenómeno era necesario alejarse de los formalismos jurídico-penales. Es mi opinión, que el estudio del fenómeno de la pornografía infantil no se deje solamente a aquellas manifestaciones reales donde hay una víctima concreta, pues si bien es cierto que en la pornografía infantil no hay una víctima directa sí hay víctimas indirectas. La victimización en este caso va dirigida a la concepción y posición a la cual relegamos a los menores, si se continúa utilizando imágenes simuladas cuyo uso es motivado exclusivamente por la apariencia física de menores de las imágenes. Con esto no se aboga por incluir en los tipos penales la pornografía infantil virtual, es más un llamado a crear conciencia sobre lo indeseable de proyectar y consumir estas imágenes. Es decir, igual ayuda necesita la persona que consume pornografía infantil como el que consume este tipo de pornografía en su vertiente virtual, la concienciación de este último colectivo podría evitar el uso de la pornografía infantil y la victimización concreta que esta engendra. De igual manera la prohibición de materiales de pornografía infantil virtual representa problemas de libertad de expresión. Este es el caso en Estados Unidos donde la pornografía infantil está prohibida por el daños que esta inflige sobre los niños.[10] Cuando llego el momento en que la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que enfrentarse a la pornografía infantil virtual, bajo un estatuto federal que prohibía las imágenes indistintas de menores generadas por computadoras, la Corte encontró que bajo la libertad de expresión la ley era inconstitucional porque no había daño contra los niños.[11] Sin embargo, como ha expresado mi opinión hasta ahora, el hecho de que bajo la libertad de expresión no se pueda prohibir la distribución de pornografía infantil virtual no implica que haya terminado el debate alrededor de este tipo de pornografía, pues es uno de los principios de la libertad de expresión la exploración de la verdad a través del debate. En últimas, la pornografía infantil es un mal que nos abate, pero no es el único en términos de abuso y explotación sexual, y la tecnología (como lo hizo en su día respecto a la pornografía infantil) nos presenta con nuevos desafíos como el sexting y el online grooming.
- Los fenomenos del sexting y el online grooming.
Relacionado al fenómeno de la pornografía infantil, el sexting y el online grooming representan instancias en las que los avances tecnológicos han modificado la manera en que se llevan a cabo conductas abusivas contra los menores. Si bien estas conductas ya existían las mismas se han propagado y son de mayor acceso gracias a la evolución tecnológica. Esto se puede ver con el online grooming en donde el ofensor a través de manipulaciones psicológicas llega a manipular al menor y hasta obtener su silencio en aras de incurrir en patrones de abusos, y hasta convencer al menor de silenciar los ya ocurridos.[12] Ciertamente el uso propagado y fácil acceso a la internet crea unas ciertas preocupaciones sobre la ocurrencia de este tipo de actividad en el internet, sin embargo, como indica Villacampa Estiarte, este tipo de conductas ya se venía dando entre las personas más allegadas al menor y este.[13] Lo mismo ocurre con la pornografía infantil y su propagación y distribución por la internet, y el sexting y el uso generalizado del teléfono móvil, los ordenadores, y la integración de las cámaras en estos dispositivos.
El online grooming sigue siendo interpretado mayoritariamente como un abuso de poder y manipulación por parte de figuras adultas que quieren sacar ventaja de los menores en las redes y fuera de las redes como objetivo final de la propuesta sexual.[14] En este sentido es muy similar a la pornografía infantil en la que predominantemente hay una explotación de menores por parte de adultos. Un giro interesante se da con el sexting. Este último fenómeno se entiende como uno que ocurre entro los adolescentes. Como indica Agustina, desde la perspectiva jurídico-penal, uno de los objetos de protección es “evitar la producción de pornografía infantil por cauces que no son los habituales y en los que la iniciativa y la limitada libertad de los menores no se ve afectada por la intervención de adultos”.[15] Con este objetivo se puede ver que el enfoque de este tipo de victimización es entre los propios adolescentes (entre los propios menores) y que este fenómeno está ligado, o puede llegar a ser una modalidad de la pornografía infantil. La definición de este fenómeno sería es la producción y distribución de imágenes en las que aparecen menores desnudos o semidesnudos y cuya transmisión se lleva a cabo por teléfonos, correo electrónico, o a través de internet y paginas sociales.[16] Lo interesante de este fenómeno es que mediante el sexting es a los propios menores a los que se le está radicando cargos de pornografía infantil.[17] Esto último trae serias dudas en cuanto a la caracterización y diferenciación de cuando un menor incurre en producción de material que se puede catalogar como pornográfico, cuando esto ha sido de alguna manera consentido (como ocurre en casos) pero que luego es propagado por las redes sociales sin su consentimiento.
La pornografía infantil, el sexting, y online grooming, son fenómenos que representan los desafíos a los que nos enfrentamos con la continua evolución de la tecnología. Si vemos cada uno de estos, podemos ver que cada uno tiene implicaciones serias para el desarrollo de los menores, esto se intensifica con la situación de especial vulnerabilidad de los menores y por las repercusiones psicológicas a las que se exponen, las cuales pueden tener un impacto a largo plazo. Sin embargo, esto es igual para cualquier otra caso de abuso a menores, lo que cambia con en estas instancias es la novedad de los instrumentos utilizados, lo que dificulta su detección, como el caso de la integración de la pornografía infantil virtual, aumenta el riesgo de propagación de imágenes sexuales de menores por la fácil transmisión de imágenes y videos por las redes sociales, como el caso del sexting, y expone de una manera más notable a la manipulación ante extraños sin ni tan siquiera este haber salido de su hogar, como en el caso del online grooming.
[1] Noemi Pereda Beltran & Josep M. Tamarit Sumalla, Victimología teórica y aplicada 110 (2013).
[2] Id. en la pág. 111.
[3] Id. en la pág. 113. En donde se indica que “una de las cuestiones a resaltar en el estudio de la victimización infantojuvenil y, específicamente, del maltrato y el abuso sexual, es la dificultad de la definición”. Id.
[4] Id. en la pág. 111.
[5] Id. en las págs. 111-12.
[6] Id. en la pág. 123.
[7] Id. en las págs. 120-21. En este sentido hablan Finkelhor y Hotaling que identifican que los abusos sexuales deben ser definidos a partir de la coerción y la asimetría de edad.
[8] Anexo II de los Protocolos facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 16 de mayo de 2000 (A/54/L.84).
[9] Pereda Beltra & Tamarit Sumalla, supra nota 1, en la pág. 147.
[10] New York v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982).
[11] Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234 (2002). En esta opinión hubo una opinión disidente del Juez Rehnquist, en donde señalaba que la ley no era inconstitucional en tanto las tecnologías harían muy difícil la detección de pornografía infantil no virtual.
[12] Carolina Villacampa Estiarte, El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores 19 (2015).
[13] Id. en la pág. 17.
[14] Pereda Beltra & Tamarit Sumalla, supra nota 1, en las págs. 122-23 (citando a S. Webster, Et Al., Scoping Report, European Comission Safer Internet Plus Programme (2010)).
[15] José R. Agustina, ¿Menores infractores o víctimas de pornografia infantile? Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting, 11-12 Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 11:1, 11:4 (2010).
[16] Julia Halloran McLaughlin, Crime and Punishment: Teen Sexting in Context 115 Penn St. L. Rev. 135, 135 1 (n.1) (2010).
[17] Id.; Agustina, supra nota 15, en la pág. 11:10 (en donde discute el caso de la Sentencia del Juzgado de Menores de Tarragona de 30 de diciembre de 2008). Por otra parte, este autor, al referirse a la imposición de penas de pornografía infantil y la aplicación de registros de ofensores sexuales a menores, comenta que “[a] primera vista, parece un gran abuso por parte de la ley, no en la línea de los intereses de los tipos penales vigentes, e inaceptablemente desproporcionada por el supuesto delito”.
El Papiniano 